Lors d’un divorce, les questions ayant trait à la garde de l’enfant par l’un ou l’autre des parents, se règlent le plus souvent sans même que l’enfant ne soit entendu par le juge. En quelque sorte, l'enfant est un peu "l'oublié" de la procédure de divorce de ses parents, alors même que les questions concernant sa garde et son avenir sont souvent l'une ou la question centrale des débats.

La Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989, ratifiée par notre pays le 8 août 1990, et publiée par décret no 90-917 le 8 octobre 1990, dispose que « tout enfant doit être entendu par le juge dans toute procédure judiciaire ou administrative le concernant ». Or, la Cour de cassation, dans plusieurs arrêts rendus depuis 1993, a estimé que cette Convention ne crée des obligations qu'à la charge des Etats parties mais n'est pas applicable en droit interne. L’audition de l’enfant par le juge n’est donc pas obligatoire. Elle reste néanmoins possible. Mais, cela, malheureusement, la plupart des enfants l’ignorent.

La loi ne fixant désormais plus de limite d’âge pour une audition de l'enfant par le juge, l'enfant peut donc demander au juge à être entendu. En cas de refus du juge, le mineur n’a pas de recours à titre personnel car il n’est pas partie à l’instance. Dans ce cas, les parents de l’enfant, ou son avocat s’il est assisté, pourront faire part au juge de la modification souhaitée par l’enfant (changement de résidence habituelle, modification des droits de visite et d’hébergement du parent qui n’a pas la résidence habituelle etc.…). En effet, la représentation d’un enfant par un avocat lors d’une procédure de divorce n’est, pas plus que son audition auprès d’un juge, un droit connu par le mineur.

Certains enfants regrettent, souvent trop tard, de n’avoir pu faire entendre leurs choix, alors qu'un dialogue entre les parties concernées aurait pu permettre de tenter de trouver une solution apaisée qui convienne à tous. Il peut n'y avoir, parfois, aucun désaccord de fond entre les parties, mais le simple fait de ne pas avoir évoqué franchement la question peut contribuer à faire perdurer une situation où l'enfant n'est pas satisfait, car n'ayant pas, par exemple, suffisamment de contacts à son goût avec l'un ou l'autre de ses parents dans le cadre d'une séparation de ces derniers.

Il s'agit donc bien, ici, de tenter de favoriser le dialogue entre toutes les parties. Permettre à l'enfant de se faire entendre plus facilement par le juge revient à essayer de rétablir du dialogue, pour les familles qui en ont besoin, sur des sujets délicats comme celui du divorce où, parfois, malheureusement, des recherches d'intérêt personnel sont favorisées au détriment de celui de l'enfant.

Il est bien pris en considération le problème de l'âge de l'enfant. Selon ce dernier, il est plus ou moins délicat de faire part de ses souhaits. C’est pourquoi, l’assistance d’un avocat à l’écoute de l’enfant, indépendant de l’avocat des parents, aide l’enfant à exprimer ses émotions face au juge. Le fait que le juge entende l'enfant ne rendra pas ce dernier responsable de la décision prise par le juge mais peut, dans bien des cas, l’éclairer sur ce qu'il doit décider en son âme et conscience dans l'intérêt et le respect de l'enfant.

Pour que la parole de l'enfant soit mieux prise en compte dans la procédure de divorce, il convient que le mineur ait une meilleure connaissance de ses droits. C’est pourquoi, il nous semble important de proposer un dispositif qui permette à l'enfant d'être informé de son droit à être entendu.